DA IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO QUANDO NÃO OCORRER A DEVIDA COMPROVAÇÃO DO DANO, AINDA QUE HAJA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

Gleica Júlia Ferreira[1]

O artigo em comento tem por finalidade analisar a legalidade ou ilegalidade na aplicação da sanção de ressarcimento ao erário, em face de atos de improbidade administrativa que ensejam enriquecimento ilícito, contudo, não provocam qualquer dano ao erário.

A relevância do presente tema reside nas atuais circunstâncias fáticas e políticas vivenciadas pelo Estado, bem como pela necessidade dos jurisdicionados em auferir se de fato o ato de improbidade praticado deve ter como consequência o ressarcimento patrimonial aos cofres públicos.

Nesse viés, considera-se atos de improbidade administrativa a obtenção de vantagem patrimonial indevida importando em enriquecimento ilícito em função do cargo, mandato ou função que exerça na Administração Pública por meio das atividades elencadas no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, para caracterização de enriquecimento ilícito por meio de atos de improbidade administrativa é necessário que as condutas ensejem a vantagem patrimonial, podendo, ou não, acarretar em dano ao erário; que tenha havido comportamento ilícito do agente; que haja consciência da ilicitude e que exista nexo causal entre o exercício funcional abusivo e a vantagem obtida.

Considerando o primeiro requisito, observa-se que o referido dispositivo prevê a possibilidade de não haver correlação entre o proveito ilegal auferido com o dano ao Erário ou ao patrimônio da entidade em que o agente exerce suas atividades.

Para configuração de dano ao erário é necessário que o ato de improbidade enseje em desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens. Assim, sendo o dano elemento objetivo da improbidade administrativa, é imprescindível que o agente tenha agido com culpa, porquanto, seja o ato administrativo lícito ou ato administrativo ilícito praticado por agente público quando não remanescer comprovado que ele lhe deu causa por dolo ou culpa.

Assim, não há reparação civil por ato de improbidade administrativa lesivo ao patrimônio público, sem culpa. Desse modo, as condutas descritas no art. 10 demandam a efetiva comprovação de lesão ao erário público não bastando sua mera presunção.

O STJ[2] já se manifestou no sentido de que, ainda que exista culpa, esta deve ser gravosa o suficiente a configurar a improbidade e a consequente lesão ao erário. Pacificou-se ainda o entendimento[3] de que as condutas contidas no art. 10 da Lei de Improbidade demandam a comprovação do dano efetivo.

Considerado esse ponto, cite-se à exemplo a prática de improbidade relacionada a licitações que, por vezes, não gera efetivo e comprovado dano ao erário, razão pela qual a jurisprudência tem entendido pelo afastamento da penalidade de ressarcimento prevista no art. 12 da Lei 8.429/92.

Nesse sentido, cite-se, como exemplo, julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo[4] em ação movida pelo Ministério Público do Estado em razão de atos de improbidade administrativa do Prefeito de Catanduva.

Na referida ação, o Parquet aduz que o Prefeito havia dispensado indevidamente processo licitatório para aquisição de produtos de papelaria, a qual se destinaria para comemorações do carnaval de 2014.

Em síntese, insurgiu o Ministério Público alegando que os atos de improbidade praticados ocorreram em virtude de o fracionamento indevido de tais comprar, o que teria ensejado prejuízos à fiscalização e competitividade de eventuais fornecedores.

Entretanto, nos autos em comento não foram colacionados orçamentos que comprovassem que os valores gastos por servidores da prefeitura estivessem acima do mercado, não evidenciando superfaturamento, ou dano ao erário.

Nesse sentido, o MM. Relator entendeu pelo afastamento do ressarcimento bem como pela desconstituição de atos de improbidade.

Assim sendo, percebe-se que o afastamento do ressarcimento ao erário, em que pese tenha ocorrido enriquecimento ilícito, repercute no campo fático das decisões judiciais tendo o condão de retirar condutas, que não tenham de fato sido lesivas ao erário.         


[1] Advogada. Pós-Graduada em Direito do Consumidor. Atuante no Escritório Farag, Ferreira & Vieira Advogadas & Advogados.

[2] REsp 1.193.248-MG, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014

[3] STJ – REsp 1228306/PB, rel. ministro Castro Meira, j. 9/10/2012, REsp 621.415/MG, rel. ministra Eliana Calmon, j. 16/2/2006; REsp 805.080/SP, 1ª Turma, DJe 6/8/2009; REsp 939.142/RJ, 1ª Turma, DJe 10/4/2008; REsp 678.115/RS, 1ª Turma, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, 1ª Turma; DJ 13/12/2007; REsp 714.935/PR, 2ª Turma, DJ 8/5/2006; REsp 1.038.777/SP; min. rel. Luiz Fux, 1ª Turma, Dj 3/2/2011, Dp 16/3/2011.

[4] TJSP;  Apelação Cível 1009856-07.2016.8.26.0132; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Catanduva – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020

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