DA IMPOSSIBILIDADE DE USO DO INSTITUTO DA PROVA EMPRESTADA COM O FIM DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Luísa Fernandes B. Netto[1]

A presente análise diz respeito a viabilidade de se aproveitar transcrição de audiência de oitiva de testemunha de defesa em audiência de processo criminal, no bojo de ação de improbidade administrativa, dispensando-se a realização de audiência neste processo.

O tema é importante, tendo em vista as posições reiteradas dos Tribunais Superiores admitindo o manejo da prova emprestada, originária de instrução processual penal, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, bem como o verbete nº591, da Súmula do STJ[2], que, embora se refira a processo administrativo disciplinar, vem sendo invocada também para casos de comunicação de provas do processo penal para a ação de improbidade sobre os mesmos fatos.

O interesse pelo tema surgiu a partir de estudo em caso concreto de uma ação de improbidade administrativa que tramitava perante a Justiça Federal fluminense, na qual, designada a data de audiência para oitiva de testemunha arrolada pela defesa, foi a mesma posteriormente cancelada, em razão da juntada aos autos, pelo Ministério Público Federal, de transcrições da audiência, no processo criminal acerca dos mesmos fatos, em que fora ouvida a mesma testemunha.

A justificativa dada pelo magistrado para o cancelamento foi tão somente a celeridade processual, que, por seu entendimento, justificaria o cancelamento da oitiva, que seria realizada em menos de três semanas.

É sabido que a razoável duração dos processos é direito fundamental contido no art.5º, LXXVIII, CF; esse mesmo dispositivo, contudo, traz em seu rol outros direitos com igual relevância, que restaram totalmente desatendidos e desrespeitados pela decisão que cancelou a audiência.

Tendo em vista que não havia qualquer impedimento fático para que a testemunha fosse ouvida, estando próxima a realização da audiência, entende-se que a não realização caracterizou cerceamento de sua defesa, com violação ao inc. LV, do mesmo art.5º, CF.

Ademais, mencione-se a ofensa ao princípio do juiz natural, previsto no art.5º, LIII, CF, posto que a prova fora produzida por Juiz com competência criminal, em processo que tramita em instância absolutamente independente.

Outrossim, a resguardada razoável duração do processo restou subvertida, pois tratava-se de processo com numerosos Réus – como comumente ocorre em ações de improbidade –, tendo havido considerável gasto de tempo e de esforços do Judiciário para intimá-los da decisão ora agravada, além da interposição de recursos, que demandam tempo de processamento e julgamento, quando já poderia ter sido realizada a audiência, com encerramento da instrução probatória de forma regular.

Não se ignora que a prova emprestada é admitida em nosso processo pátrio; contudo, por se tratar de uma via excepcional de produção probatória, com contraditório diferido, ela deve respeitar certas condições específicas, que justifiquem seu uso.

Nessa perspectiva, a mera conveniência, sob a questionável justificativa de celeridade processual, não pode sustentar uma decisão que constitui exceção ao contraditório real[3].

O fato de ter havido substituição da audiência para oitiva de testemunha por transcrições de outra oitiva, em distinto processo, apenas com a intenção de agilizar o processo, causa estranheza. Com efeito, em que outra espécie probatória têm as partes a oportunidade de interagir com o objeto, formular perguntas, exercer plenamente sua ampla defesa e experenciar o contraditório sendo realizado em tempo real?

Embora não exista uma régua de importância para as espécies probatórias admitidas pelo Direito, é inegável que a prova testemunhal comporta toda a potencialidade de assegurar a ampla defesa.

Nesse sentido, negar a produção de uma prova testemunhal, sem nenhuma justificativa adequada – como seria, por exemplo, o estado de saúde debilitado da própria testemunha – importa em clara ofensa ao contraditório e à ampla defesa, além de desrespeitar o comando excerto do princípio do Juiz natural, pelo qual também o juiz deverá, tanto quanto possível, participar daquela produção probatória, antes de sentenciar.

A decisão de cancelamento, pois, trouxe uma medida desprovida de razoabilidade, aniquilando o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório desnecessariamente, apenas para privilegiar uma suposta razoável duração do processo.

Com efeito, em se tratando de produção de prova para a defesa, em um processo que pode ter consequências drásticas para o Réu, a negativa injustificada da oitiva da testemunha não se mostra adequada; tampouco necessária, já que inclusive houvera sido designada audiência para as semanas subsequentes; e sequer proporcional em sentido estrito, pois o abalo ao contraditório não se compensa pela praticidade de ser ter documentos de outro processo, fornecidos pelo MPF, à revelia da vontade da defesa.

Em verdade, o interesse público deveria ser no regular desenvolvimento do processo, com respeito às normas correlatas e ao devido processo legal, bem como no alcance da verdade material para fins de se realizar justiça.

Veja-se, ademais, que nossa jurisprudência, que consolidou a possibilidade de prova emprestada do processo penal para o administrativo, apoia-se sobremaneira na hipótese em que o processo penal, que faz uso de provas obtidas a partir de interceptações telefônicas, franqueia a processos administrativos suas transcrições, sendo hipótese que justifica a prova emprestada, mormente a impossibilidade de se repetir tais interceptações telefônicas, relacionadas a período específico de tempo, em outros processos.

Assim, não havendo nenhuma impossibilidade fática ou procedimental para a repetição da oitiva de testemunha na instância própria, perante a defesa técnica adequada e o Juiz natural, não se deve admitir a sua substituição por transcrições da audiência realizada em processo criminal, posto que viola o contraditório real e caracteriza perigoso cerceamento de defesa.


[1] Advogada. Graduada na UERJ. Pós-Graduada em Direito Processual pelo IBMEC/Rio. Atuante no Escritório Farag, Ferreira & Vieira Advogadas & Advogados.

[2] Súmula 591: “É permitida a ‘prova emprestada’ no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.”

[3] Conforme valiosa lição: O contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. É o que acontece com a prova testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois a observância do contraditório, para a realização da prova. (…) O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório.” (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8ª ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. pp.57-58. Grifamos.)

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